【総論】

この度、公正取引委員会から公表された「企業結合審査に関する独占禁止法の運用指針」改定案（以下「改定案」という）は、主としてデジタル産業の企業結合に関し、同委員会がどのように検討をするかを明らかにしており、有益な視点を数多く含むものである。

しかし、知的財産、研究開発、潜在的競争者などについても記載がなされ、デジタル分野の企業結合案件に的確に対応するという改定の趣旨を超える部分が散見される。そのような記載を行う必要性や、記載内容の検討が十分になされていないのではないかと思われることから、慎重な対応をお願いしたい。

また、ガイドラインは事業者の予測可能性を担保するという役割もあるところ、改定案中、事業者にとって審査方法等が不明瞭な点が見受けられる。このような箇所に関しては、明確化等をお願いしたい。

なお、プラットフォームの企業結合に関する記述がなされているが、プラットフォームには消費者の利益に資する面もあるので、その点に配慮した改定内容としていただきたい。

以下、各論にて詳述する。

【各論】

≪意見≫

改定案では、「間接ネットワーク効果が強く働くような場合には、それぞれの需要者層を包含した一つの取引分野を重層的に画定する」とあるが（改定案（以下略）７頁）、どのような場合に、「間接ネットワーク効果が強く働く」と判断するのかの説明が不十分なので、「間接ネットワーク効果が強く働く」場合の判断基準を可能な限り具体的に示していただきたい。

また、今後、公表事例を通じて、考え方や基準を明確化していただきたい。

≪意見≫

改定案では、重層的に市場を画定する際の画定方法が不明確であるので、具体的にご教示いただきたい。

その上で、明確性確保の観点から、間接的ネットワークを考慮しない狭い市場画定（それぞれの需要者層ごとに画定された一定の取引分野）の下で、競争上問題がないと判断されれば、それを超えて、より広い市場画定の下で競争分析を行う必要はないが、他方、狭い市場画定の下で競争法上の問題が認められる場合には、さらに、より広い市場画定（それぞれの需要者層を包含した一つの取引分野）の下で競争上の問題がないか否か、を検証するという手法をとることも一案ではないか。

≪意見≫

改定案では、「専ら価格ではなく品質等を手段として競争が行われているような場合には、ある地域におけるある商品の品質等が悪化した場合に、・・・需要者が当該商品の購入を他の商品又は地域に振り替える程度を考慮する」とあるが（８頁）、物理的性質、取引構造、法的規制等により品質操作が困難な場合、品質の劣る商品・サービスの市場を想定するのは難しいといえる。

そこで、改定案には、品質悪化の蓋然性を考慮することも記載すべきである。

なお、明確性確保の観点から、複数の品質をもつ商品・サービスについて、各品質ごとに異なる代替品が存在する場合、どのように考慮されるかについても併せてご教示いただきたい。

≪意見≫

改定案では、「水平型企業結合が一定の取引分野における競争を実質的に制限することとなるとは通常考えられない」場合においても、「競争上重要なデータや知的財産権等の資産を有するなど、市場シェアに反映されない高い潜在的競争力を有しているような場合」には、検討が必要になることがあるとされているが（17頁）、「高い潜在的競争力」の評価基準が不明確である。

そこで、第６の２（２）において、データの重要性等に関する判断基準は示されているものの、より明確性を確保する観点から、重要なデータや知的財産権等を踏まえた高い潜在的競争力が、市場シェアを上回ると考えられるケースや基準・要件に関する説明を加えていただきたい。

≪意見≫

データや知的財産権（特に新規開発技術）に関しては、マーケットへの影響は未知数であり、一律に適正な評価を行うことはほとんど不可能に思えるところ、現在の改定案の記載内容では、事業者の予測可能性を十分に担保できていないといえるので、第６の２（２）記載の①～④の要素を、それぞれどのように検討するのかを具体的にご教示いただきたい。

また、データの重要性との関係で、①～④の判断要素の例えばどれかが優先的に考慮されるといったことがあるのかご教示いただきたい。

≪意見≫

改定案は、データと知的財産権を並列に取り扱うが、これら二つの概念を同様に取り扱うとすれば、データが、特許などの知的財産権と同様の排他性を有するとの印象を与えかねない。知的財産権が長期間にわたって存在し継続的に使用されるのとは異なり、データの多くは、急速に陳腐化し、あるいは様々なソースから入手することが可能であり、性質が大きく異なることに留意が必要である。そこで、データに関しては、知的財産権とは記載を分離したうえで、上記のようなデータの特色を記載すべきである。

≪意見≫

改定案では、「HHIの正確な値が計算できない場合」には、HHIの理論上の最大値及び最小値を勘案するとしか記載がないので（18、19頁）、どのように最大値と最小値を勘案するのかをご教示いただきたい。そうでなければ、企業としては、保守的に「最大値」を前提に検討をせざるを得なくなるおそれがある。

≪意見≫

改定案では、「研究開発の実態も踏まえて企業結合が競争に与える影響を判断する」としているが（22、23頁）、研究を行う企業にとっても商品化の将来予測は困難であり、「財・サービスの研究開発」のマーケットへの影響は未知数である。将来、具体的な新商品・新サービスとなった時点ではじめて競争に影響を与えうるようなものについて、あらかじめ分析しようということのようだが、一律に適正な評価を行うことはほとんど不可能に思える。そこで、事業者の予測可能性を担保するため、どのような審査方法を考えているのか具体的に示すべきである。

≪意見≫

研究開発は特許やノウハウに直結するため、相談・審査過程においても秘匿性の保障が不可欠であるので、手続上最大限配慮される旨を明確にされたい。

≪意見≫

改定案には、企業結合により、研究開発に基づく競争が減少する例のみ記載されているが、効率化等による競争へのプラスの効果も生じうることに対する配慮も必要である。そこで、研究開発企業の企業結合による効率化等の可能性も考慮することを明記すべきである。

≪意見≫

改定案では、本項の「研究開発」にて将来の競合について記載しているが、将来の競合については、後述の通り、「潜在的競争者との企業結合」（第６の２（２））の項目でも記載があり、これらの関係が不明確であるので、ご説明いただきたい。

≪意見≫

改定案では、ネットワーク効果が競争に及ぼす影響について記載されているが（23頁）、ネットワーク効果は、プラットフォームにおいて一部のユーザーを失うことで他のユーザーも退会し、それによりさらに多くのユーザーが退会することが続くことにより、急激にユーザー基盤を失わせる方向に作用することもある（これを「負のループ」ともいう）。公正取引委員会においては、ネットワーク効果にはユーザーを失わせる方向に作用するおそれがあることにも配慮した審査を行っていただきたい。

≪意見≫

改定案では、マルチ・ホーミングはシングル・ホーミングと比較して、直接ネットワーク効果が競争に与える影響が小さいといった趣旨の記載があるが（23頁）、マルチ・ホーミング以外にも、ネットワーク効果の影響を減殺することができる要素が存在していることを考慮すべきであり、そういった要素（例えば、ネットワークの輻輳（渋滞）の存在や、プラットフォーマーが提供するサービスが競合事業者の提供するサービスと差別化されている場合、ユーザーの範囲が一定程度限定されるため、ユーザーが無制限に拡大することにはならないといったこと）についても記載していただきたい。

≪意見≫

ネットワーク効果が関係する企業結合は、当該プラットフォームにより多くの顧客を引き付け得ること、又は、当該プラットフォーム上の顧客がより幅広いグループのユーザーとやり取りすることを可能にし得るところ、このようなネットワークの成長は消費者の利益を高めることにつながるものと考える。そこで、ネットワークがもたらす影響について判断する際には、このような消費者利益についても考慮することを明記すべきである。

≪意見≫

改定案では、混合型企業結合において組合せ供給が行われることにより市場の閉鎖性・排他性が生じる例が、競争上の懸念を発生させるケースとして追記されている（49～51頁）が、組合せ供給については、効率化等による競争へのプラスの効果も生じうるといえるので、審査においてこのような点も考慮する旨を記載すべきである。

≪意見≫

改定案では、垂直型企業結合後、及び、混合型企業結合後、競争者の重要な秘密情報を入手することにより、当該情報を利用し競争事業者を不利な地位に陥れ、競争事業者が排除される懸念を論じている（42～43、46、51頁）。しかし、秘密情報の保持に関しては、取引において重要な情報を交換する場合、目的外に利用できない守秘義務が課されることが通常であるうえ、不正競争防止法による一定の規制も存在する。また、例えばM&Aの場合で契約上の地位の移転があるとしても、取引先の情報を渡すには、当該取引先から承諾を得る義務を（例えば事業譲渡契約等に）定めることも多い。

そこで、どのようなケースを想定して本項を追加したのか明らかにされたい。

その上で、例えば契約上の地位の移転がある場合であって、事業譲渡契約等に取引先から承諾を得る義務を定めていれば、秘密情報を入手することはないとして、問題は生じないと整理されうるのか、ご教示いただきたい。

仮に、上記承諾を得る義務を定めていても、秘密情報入手の「おそれ」があるとして審査等のアクションを起こすことが予定されているのであれば、どのような場合に「おそれ」があると判断されるのかを明示すべきである。

≪意見≫

改定案では、「混合型企業結合の一方当事会社が具体的な参入計画を有していないとしても、仮に他方当事会社の商品市場や地域市場に参入した場合に他方当事会社の有力な競争者になることが見込まれる場合」には競争に与える影響が大きいとしているが（52頁）、企業結合の時点において、他の市場参加者の将来的な計画を判断することは困難であり、また、当事会社同士が潜在的競争者であるかを実際に判断することも困難であることから、潜在的競争の基準はスタートアップを含めたエコシステムにおける競争活動や事業活動に影響しかねない（特に、日本が他の市場に比べて特に厳しい基準を設けることにより、日本におけるスタートアップを含めたエコシステムに萎縮効果をもたらしかねない）。また、市場に参入する意思を全く持たない会社との企業結合も審査対象となる可能性があり、対象が広範に過ぎる。

そこで、潜在的競争者との企業結合に関して、新たな項目を設けるべきではないと考える。

仮に項目自体は設けるとしても、全く参入の意思のない企業についてまで、「有力な競争者」となることを仮定するのは妥当ではないので、参入可能性で何らかの絞りを掛けるべきである。

≪意見≫

改定案では、「有力な競争者」となるかの判断に関して、52、53頁記載の①～④の要素を挙げているが、これのみでは不明確なので、これらの要素がどのように評価されるのかについて明示すべきである。

また、事業者の潜在的競争力は、①～④に記載されているデータや知的財産権等の種類、量、頻度、価値のみで決まるものではなく、当該事業者によるデータ等の利活用の方法や、当該事業者が抱える人的資源、具体的な事業計画、資金調達の展望等によって左右されるといえるので、その点も記載すべきである。

加えて、データに関しては、混合型企業結合の一方当事会社の有するデータが、競争者による入手が妨げられるような性質のものであるか否か、及び、当該結合により競争者が入手可能なデータが減少するのかについて、証拠に基づき、具体的に判断すべきである。

≪意見≫

混合型企業結合によって、常に、競争阻害効果（「当該企業結合が一方当事会社の新規参入の可能性を消滅させることによって競争に及ぼす影響が大きい」）が生じるとは言えず、むしろ、大手企業がスタートアップ企業を買収することによって、有望な技術の市場導入を早める可能性があるなどの競争促進効果も認められ得る。

そこで、このような競争促進効果についても判断することを明示すべきである（第６の２（３）で引用されている第４の２（７）「効率性」において評価されるという整理であると思料するが、明示的ではない）。

【総論】

今回の「企業結合審査の手続に関する対応方針」改定案（以下「改定案という」）の趣旨としては、主としてデジタル産業におけるスタートアップ企業の買収等に対応するためのものと認識しており、その必要性については理解できる。

しかし、改定案の内容は、どのような場合に、公正取引委員会に相談することが推奨されるのか、どのような場合に届出基準未満であっても審査が行われるのかといった点が不明確である。また、審査に際して提出を求められる資料の範囲も広範である。

こうしたことから、事業者に企業結合に対する萎縮効果をもたらすことや、事業者の負担が増えることを懸念する。

なお、公正取引委員会においては、審査に関して、内外のイコールフッティングを確保するようお願いしたい。

以下、各論にて詳述する。

【各論】

≪意見≫

改定案では、届出不要企業結合計画の相談推奨基準として、買収対価が「400億円を超える」という基準が示されているが（改定案（以下略）４頁）、その根拠が不明確なので、ご教示いただきたい。

なお、アメリカにおける買収対価の基準を参考にしたということかもしれないが、日本において買収対価基準を設けることや、設けるとしてその額をどのように設定するかについての議論が不十分といえるので、再度検証いただきたい。

≪意見≫

改定案では、届出不要企業結合計画においても、「買収に係る対価の総額が大きく、かつ、国内の需要者に影響を与えると見込まれる場合には、・・・企業結合審査を行う」とされている（３、４頁）。企業結合審査は、「企業結合計画が一定の取引分野における競争を実質的に制限する」おそれがあるかという観点から行われるものであり、現に、独禁法の企業結合規制に関する条文においても、「一定の取引分野における競争を実質的に制限することとなる場合には」との文言が使用されている。そこで、改定案４頁記載の①ないし③の要件を満たすことが、なぜ「国内の需要者に影響を与えると見込まれる」といえるのか、及び、①ないし③、かつ、買収対価400億円越の要件をみたすことが、なぜ「競争を実質的に制限する」おそれがあるといえるのかが明らかにされるべきである。

≪意見≫

改定案４頁記載の②に関しては、昨今の自動翻訳技術等を考慮すれば、日本市場で取引等のない会社でも、日本語のウェブサイトを設けている場合も考えられ、範囲が広範すぎることとなるおそれがあるため、「国内需要者に向けた顧客誘引を目的とすると認められる日本語のウェブサイトを開設したり、同様の目的で日本語のパンフレットを用いるなど、国内の需要者を対象に営業活動を行っている場合」に修正すべきである。

≪意見≫

改定案４頁記載の③については、「被買収会社の国内売上高合計額が１億円を超える」との要件は、現行の届出基準における被買収会社の国内売上高合計額の基準（50億円超）と比較して低すぎるので、削除あるいは国内売上額の引き上げを行うべきである。

≪意見≫

改定案では、「買収に係る対価の総額が400億円を超えると見込まれ、かつ、以下の①から③のいずれかを満たす『など』」とあり（４頁）、公正取引委員会に相談する必要がある場合、企業結合審査が行われる場合が不明確である。さらに、「買収に係る対価の総額が400億円以下の場合や、①から③のいずれも満たさない場合であっても、『国内の競争に与える影響について精査する必要がある場合』」には、審査を行う、としている部分（４、５頁（注７））に関して、どのような場合に審査が行われるのか不明である。これでは、企業に対して不確実性の上昇をもたらす。

そこで、審査の対象となる届出不要企業結合計画に関して、「対象市場において買収者が既に市場支配力を有する場合や当該買収により買収者が市場支配力を有することとなる場合」といった、例示を設けるべきである。

その上で、買収対価の額が400億円以下の場合や、①から③に該当しない場合において、公正取引委員会が審査を行わなければならないと考える事例や、想定例などを示すべきである。

また、企業結合規制は「競争の実質的制限」を防止するためのものなので、『国内の競争に与える影響について精査する必要がある場合』との文言は、『国内の競争を実質的に制限するおそれについて精査する必要がある場合』に修正すべきである。

≪意見≫

改定案には「買収に係る対価」との文言が使用されているが（３、４頁）、企業結合審査は、独禁法上の企業結合規制に違反しないかを審査するものなので、「買収」は、現行の独占禁止法に定められた企業結合行為に限定されることを念のため確認したい。

≪意見≫

届出不要企業結合計画に関して、相談を行わなかった場合において、相談しなかったことがその後不利に考慮されるのであれば、企業としては、その不利益回避のため、あらゆる企業結合について相談すること事実上強制されることになるので、相談しなかったことが排除措置命令等の審査において不利な事情として考慮されることはないことを確認したい。

≪意見≫

企業にとって相談するコストは小さくないため、任意の相談を行うインセンティブを付与すべく、相談した計画が、独禁法上問題がないことが判明した場合で、企業が公表を望む場合には、独禁法上問題なかったという事実を表明する運用とされたい。

≪意見≫

改定案では、審査に際して、内部資料（企業結合の検討に関与した当事会社職員等の電子メールも含む）を求める旨記載されているが（８、９頁）、カルテルですら、今後秘匿特権が導入され、一定の範囲で保護される予定であるにもかかわらず、企業結合審査において、当事会社の内部資料を何の制約もなく公正取引委員会が要求できるのは行き過ぎである。とりわけ、「当事会社職員等の電子メール」は検討・分析資料として、正式なもの、最終的なものではないことから、審査に不要なものも多く、また、その数も膨大なものとなる。欧米では、内部資料の提出が求められているとのことだが、それは秘匿特権の存在が前提であり、現時点で企業結合審査において秘匿特権が導入される予定のない日本で、欧米と同様の資料の提出を求めるのは不当である。

特に、届出不要企業結合計画は、独禁法が、届出が必要な企業結合計画に比して企業結合規制違反となる可能性が低いことから届出を求めていない計画であるにもかかわらず、届出が必要な計画と同程度に内部資料の提出求められるとするのは、事業者にとって過度の負担であり、提出の必要性と事業者の負担の均衡がとれていない。

そこで、企業結合審査における必要性と当事会社の提出の負担を考慮し、会社の内部文書の提出を求めるのは、少なくとも、届出が必要な企業結合計画に限定すべきである。

その上で、提出する内部資料の範囲について、相当な範囲に限定すべく、事業者と公正取引委員会との間で審査の前に相談を行うことを明示していいただきたい。